法学教授吴法天谈快播案

小依猫猫

去年喧嚣尘上的快播涉黄事件，几乎都要被淡忘了，最近又随着前CEO王欣被起诉以及王欣之妻开通微博，重新回到大家的视野。公诉机关指控的罪名是传播淫秽物品牟利罪：“明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。”这事儿整大了，这P2P软件还贩黄了？

海盗湾和winny的命运

王欣是一位成功的商人。2007年，在深圳一个仅有10多平方米的民房里，王欣开始了他的第二次创业，他将自己的创业方向定为开发一款视频播放软件，并最终将它的中文名定为“快播”。四年后，“快播”迅速成为全国市场占有量第一的播放器。2012年9月，“快播”总安装量已超过3亿，这个数字超过了全国网民数的一半。正当快播急速扩张时，2013年底国家版权局认定快播公司构成盗版事实，开出罚单，并责令“快播”停止侵权行为。

这只是快播帝国垮塌的开始。2014年4月22日，快播总部突遭警方调查。北京市公安部门对该案进行了立案调查，并抓捕多名犯罪嫌疑人。2014年5月15日，全国扫黄打非工作小组办公室通报称，快播公司在提供互联网信息服务过程中，存在传播淫秽色情内容信息的行为，且情节严重。2014年8月8日，王欣被刑拘。

这让人不禁想起海盗湾案件。十一年前的2004年，三位年轻人在瑞典斯德哥尔摩共同创立了著名的海盗湾网站，其上传了500万的BT种子，包括音乐、影视、软件、游戏等，其同时在线人数峰值接近6000万。2005年，海盗湾迅速壮大，每年的广告收入约16万美元。这种免费传播资源网站严重损害了娱乐界的利益。在美国电影协会等组织的联合施压下，美国政府要求瑞典政府必须取缔海盗湾，否则要将瑞典列入世贸组织黑名单，予以制裁。

于是，2006年5月31日，瑞典警方发动了对海盗湾的一次突袭，其引发了瑞典斯德哥尔摩、哥德堡两地爆发千人示威游行，抗议海盗湾被封。这次游行还创造了一个名为“盗版党”（Piratpartiet）的瑞典政党。创始人里卡德•法克文格（Rickard Falkvinge）认为，现行的版权法已经过时，背离了鼓励创新的初衷，反而沦为扼杀文化、妨害自由、遏制知识共享的罪魁祸首。它所保护的并非创作者，而是处于垄断地位的大公司。

最终，三名创始人先后被抓，都没躲过牢狱之灾。

相比而言，日本winny案的主角金子勇则幸运得多。2002年5月，东京大学计算机工程系研究助手金子勇在日本最大的BBS“第2频道”上发布了免费但闭源的P2P共享软件Winny，其用户可以轻而易举地交换数据。当时，数百万用户使用该软件访问他人电脑的硬盘，寻找并下载音乐、电影和电脑游戏。

2004年5月，金子勇因被指控侵犯著作权法而被捕。2006年12月京都地方法院判决，金子勇“明知软件被广泛用于侵犯著作权，仍继续公开构成了帮助罪”。2009年10月8日，大阪高等法院做出终审判决，撤销了京都地方法院罚款150万日元（约合11.5万元人民币）的一审有罪判决，改判被告无罪。判决书称，该程序本身可用于多种领域，所以是很有意义的，并称技术本身是“价值中立”的。审判长小仓正三认为，“如果主要用途不是侵害著作权，就无法认为公开软件构成帮助罪。。

对比海盗湾案和winny案，似乎不难看出，国际上对于P2P文件传输软件入罪得边界是提供内容。海盗湾的悲剧不在于共享资源本身，而在于网站本身上传了侵权的资源。而金子勇之所以无罪，正是因为winny一直只是款软件服务用户，并未提供任何资源。

传播淫秽物品牟利？

我查了一下根据《刑法》）第363条第1款、2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2010两高公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，基本可以确定的是，构成“通过网络传播淫秽物品”是以下几种情形：一是利用互联网、移动通讯终端直接上传淫秽物品，使淫秽物品在社会上散布、流传；二是明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接，而使淫秽电子信息在社会上散布、流传；三是网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布。

毫无疑问，QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器软件并不是淫秽物品。P2P文件共享的过程相当于将块数据从一台计算机转移到另一台。所以，快播软件所需要做的工作包括跟踪种子用户，为个用户分配带宽，为上传更多的用户提供更多的下载流量。简而言之，快播的责任是用户的统筹工作，而与流量传输内容无关。

需要注意的是，快播自己并没有搜索，其搜索功能嵌入的是百度。站长利用快播程序（QSI）生成视频标识码后，将视频名字及标识码粘贴到视频网站上，供用户观看的视频资源存储在站长的视频服务器上。用户安装快播播放后，在站长网站上看到自己想要观看的视频，点击视频，视频就自动通过快播播放器播放视频。快播只是一个连接站长服务器里视频地址的工具，就好比开辟了一条高速公路，高速公路上有人运输非法商品，不代表高速公路的投资方自己参与了运输。快播公司应该没有在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供含有淫秽电子信息的直接链接。如果有，那么无话可说，罪有应得。

那么，剩下的问题就是，快播公司是如何对待他人或公司在网上发布的淫秽电子信息呢？作为程序的设计者和管理者，快播公司是有义务阻止有害信息传播的。全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第7条规定：“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。任何单位和个人在利用互联网时，都要遵纪守法，抵制各种违法犯罪行为和有害信息。”《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第10条规定了互联单位、接入单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织应当履行的安全保护的职责，其中包括互联单位、接入单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织发现有传播淫秽、色情的，应当保留有关原始记录，并在24小时内向当地公安机关报告。那么，快播公司有没有履行这个义务呢？

快播和王欣是否有点冤？

如果以快播程序上淫秽视频太多来证明快播公司没有履行监控、过滤和屏蔽的义务，逻辑上是不成立的。互联网上传播的资源是海量的。从技术上讲，站长可以将软件自动搜索的热点电影放到其后台服务器，等人为审核后再上传到发布服务器，但是，这方面搜素的名字也是海量的，而且很多视频根本就没有关键词，只能靠人工筛查，这需要很多的人力物力。

在司法实践中，有倾向性意见认为，必须对互联网信息服务提供者的监控能力进行深入分析，因为实在无法要求互联网信息服务提供者对于每一个视频、图片、文字等信息内容进行逐一监控，同时单独通过作品名称监控也不现实。另外，要求互联网信息服务提供者的监控人员对每一个文件按照色情标准对其内容进行监控，等于是要求互联网信息服务提供者具有超乎寻常的注意力，显然有失公平。公诉机关需要查证的是，快播公司是否有对淫秽视频实行内部监控措施，有没有尽必要的审查义务，并把相关情况向网监部门汇报过？

根据公开的信息，2013年初，快播公司就在深圳网监的指导下成立了快播警务室，对不良关键词和不良网站网址进行屏蔽。2014年1月，因在打击盗版、阻击病毒和色情传播工作中取得良好成绩，快播公司获得深圳市公安局网监分局颁发的“2013年度深圳市互联网信息安全工作特殊贡献奖”。宣传材料上称“公司定期向网警邮件汇报每日过滤色情、政治及用户举报的不良信息，每日处理不良信息数量400-800条不等。屏蔽了数千家盗版及色情网站，删除过万链接。”

如果快播公司做了必要的工作，但无法做到完全屏蔽，那么谁可以杜绝淫秽物品的传播？答案是网络运营商。国外运营商在家庭视频监控方面发展较快，以at&t、英国电信、法国电信、西班牙电信、NTT、KT、SK电讯为代表的运营商已经基于手机、PC和摄像头，通过移动和无线网络，提供了家庭视频监控业务，有的还提供了附加的IPTV、VoIP等服务。但在我国，最高法早在2012年宣布，网络运营商不对内容负主动监控义务，原因可能是涉及隐私问题，所以互联网业内各公司只能靠关键词屏蔽，而关键词屏蔽肯定有很多漏网。

既然最该管的不用管，那指控王欣涉黄，搞了如此严重的罪名，非得置于死地，我总觉得有点过了。说到底，快播只是一个平台。淘宝上有假货，是否就端了淘宝，百度上可随意搜出黄片，是否就关了百度？迅雷、快车、BT被很多网友用来下载黄片，是不是也全部都查封立案调查呢？

刑法上的“放任”，是对结果的一种听之任之的态度，即行为人为了追求某种目的而实施一定行为时，明知该行为可能发生某种结果，行为人既不是希望结果发生，也不是希望结果不发生，但仍然实施该行为，也不采取措施防止结果发生。如果有证据表明王欣下达了过滤、屏蔽的指令，最终没有完全屏蔽有客观原因，就不能定性为“放任”，更不能说他有主观恶意。

海盗湾的三名创始人因上传内容被判刑了，的确不冤。因为扫黄，快播死了，但其部分版本播放器仍在被使用，网上更出现了许多与快播播放器技术原理相似的播放器，如安捷、吉吉等。近年来，各种P2P软件更是蓬蓬勃勃，势不可挡，其原因不言而喻。那些色情视频目录网站只要换个载体即可。就算有一天国内这些软件全被取缔了，国外还是有大把大把的P2P视频软件，站换个载体并不难。到那时，人们是否会祭奠曾经轰轰烈烈但英年早逝的快播呢？